A ilegalidade e inconstitucionalidade do instituto da Substituição Tributária para as empresas optantes pelo Simples Nacional – Matéria de Mariana Porto Koch sócia da Koch Advogados

20.03.2013 | 14:27 0

O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) é o tributo de maior arrecadação no Brasil. O valor recolhido de ICMS, no ano de 2012, alcançou o montante de trezentos e trinta bilhões de reais no ano de 2012.

Uma das formas de arrecadação do ICMS é através da substituição tributária, na qual a legislação atribui a determinado contribuinte a responsabilidade pelo pagamento do ICMS em relação às operações subseqüentes, quem fabrica ou importa recolhe o imposto até sua saída destinada ao consumidor ou usuário final, por um preço médio de mercado estipulado pelo Estado, para aquele tipo de mercadoria. Entre as vantagens para o fisco com essa prática estão: ao invés da Fazenda fiscalizar as três fases da atividade econômica tributável pelo ICMS, fiscaliza apenas uma, o que culmina na simplicidade de arrecadação, no controle e na diminuição da sonegação, além do adiantamento de receita para o Estado.

Todavia, a substituição tributária como vem sendo aplicada para às empresas optantes do Simples Nacional é ilegal, por afrontar a Lei Complementar n° 123/2006, que regulamenta o Simples, e inconstitucional, por violar o direito constitucional ao tratamento favorecido às pequenas empresas, o princípio da não-cumulatividade, da capacidade econômica, entre outros.

O texto constitucional determinou a exigência de tratamento diferenciado para as microempresas e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte. Todavia, a Lei Complementar n° 123 de 2006, em seu art. 13, §1°, XIII, alínea a, prevê que as operações submetidas ao recolhimento do ICMS por substituição tributária, quando efetuadas por contribuinte optante do Simples Nacional, sujeitam-se à legislação aplicável às demais pessoas jurídicas. Ou seja, além de efetuar o pagamento do ICMS normal, pago juntamente com os outros tributos em guia do Simples Nacional, a empresa tem de arcar com o ICMS-ST, pago em decorrência da condição de substituto. Destarte, a substituição tributária vem onerando as empresas de menor porte ao fazer com que elas arquem com uma carga tributária incompatível com sua condição favorecida.

Nesse sentido, a Câmara de Dirigentes Lojistas de Porto Alegre (CDL Porto Alegre) obteve na Justiça uma liminar que autoriza o depósito judicial do ICMS cobrado na substituição tributária, até que haja sentença de mérito definitiva. Diante disso, possibilita-se a proposição de ação judicial, tendo em vista a ilegalidade e a inconstitucionalidade do regime de substituição tributária para as empresas optantes do Simples Nacional, enfatiza Mariana Porto Koch, integrante da Equipe Koch Advogados Associados.

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