TRF 3 excluiu o ISS da base de cálculo da COFINS – Notícias Koch Advogados

02.05.2013 | 16:42 0

Em recente decisão o Tribunal Federal Regional da 3ª Região (SP e MS) acompanho nosso entendimento sobre  a exclusão do ISS da base de cálculo da COFINS e do PIS, em ação ajuizada por um Sindicato do Estado de São Paulo, beneficiando certa de 1,8 mil empresas.

 

Segundo a Desembargadora Relatora a existência de repercussão geral no STF não é impeditivo para que sejam julgados recursos nos demais tribunais inferiores.

 

No mérito da referida decisão, a relatora argumentou a existência de ação em curso no Supremo, onde seis ministros declararam inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, contribuições sociais recolhidas sobre o faturamento das empresas.

 

Existem inúmeras decisões no TRFs sobre o tema:

 

“TRIBUTÁRIO. PIS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. NÃO CABIMENTO. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC E JUROS DE MORA.

I. O PIS e a COFINS têm como base de cálculo o faturamento ou as receitas auferidas pela pessoa jurídica (art. 195, I, “b”, CF).

II. A base de cálculo do PIS e da COFINS não pode extravasar, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela recebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou a prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da COFINS faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso à entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo.

III. Se o ICMS é despesa do sujeito passivo das contribuições sociais previstas no art. 195, I, CF e receita do Erário Estadual, é injurídico tentar englobá-lo na hipótese de incidência destas exações, posto que configuraria a tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte.

4. Apelação a que se dá parcial provimento.

IV. São compensáveis créditos decorrentes do indevido recolhimento, a título do PIS e da COFINS, devidamente corrigidos, com qualquer outro tributo arrecadado e administrado pela Secretaria da Receita Federal, sendo irrelevante se o destino das arrecadações seja outro. Juros de mora de 1% até 31/12/95, seguindo-se exclusivamente a SELIC.

V. Apelação provida.”

 

Outras duas boas notícias: 1) a relatora decidiu pela compensação dos créditos com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, devidamente, com os créditos do contribuinte atualizados pela SELIC e, 2) ainda, reconhecendo a prescrição decenal, esta última em consonância com o decidido pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça.

 

Transcrevendo o voto:

 

“se o ICMS é despesa do sujeito passivo da COFINS e receita do Erário Estadual, é injurídico tentar englobá-lo na hipótese de incidência desta exação. A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS resulta em tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte. Este, ao arcar com obrigação de tal ordem, suporta carga tributária além do que legalmente definido para o regular exercício da sua atividade econômica e além
do que permite a Constituição Federal.”

 

No mesmo sentido aquela Turma do TRF-1 julgou que o ISS também não deve compor a base de cálculo da COFINS e do PIS.

 

“O mesmo raciocínio aplicado à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, também, é cabível para excluir o ISS da base de cálculo destes dois tributos, pois referido imposto estadual corresponde à despesa do sujeito passivo das contribuições sociais previstas no art. 195, I, CF e, em hipótese alguma, receita; entendimento que alcança também o PIS, pleito que é, por legislação, idêntico à COFINS.” (4)

 

Assim como ocorre com o ICMS, o ISS não será apropriado como receita, pois é pertencente ao ente tributante credor, as Prefeituras Municipais. O princípio é o mesmo, ou seja, ninguém fatura ou comercializa tributo.

 

Ainda no mesmo julgado, a Desembargadora Federal Relatora foi além, conduzindo o entendimento sobre o conceito de  insumos de crédito de PIS/COFINS:

 

“Quanto à exclusão das demais receitas financeiras não inerentes à atividade da empresa, o entendimento majoritário, que vem se delineando na Primeira Seção do STJ, é no sentido de que ampliar o conceito de faturamento, a fim de englobar todas as receitas auferidas pela pessoa jurídica, inclusive as receitas financeiras, afronta o art. 110, do CTN, o que veda à lei ordinária tributária, redefinir conceitos.”

 

Dessa maneira, as empresas que se sentirem prejudicadas têm a opção de recorrer ao único poder que ainda oferta esperança de que o Brasil não deixou de ser um Estado de Direito: O Poder Judiciário, eis que a cada mês que prorrogarem a decisão, estarão perdendo, pela prescrição, um exercício a ser recuperado.

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